关于离婚损害赔偿的几点思考

内容提要：
新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度。
       

关键词:      离婚损害赔偿　　过错责任　　　
　　　　
               
  2001年4月28日，第九届全国人大常委会对婚姻法作了修改，新的婚姻法中第四十六条规定：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一规定即离婚损害赔偿制度是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。

一、离婚损害赔偿责任的演变

从国内外的立法看，婚姻赔偿制度的认识和建立经历了三个过程：第一个过程，是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻为通奸行为的民事责任。这是一种不平等的制度，歧视妇女，父权至尊，不利于家庭的和谐发展，也严重妨碍了社会的进步和发展。

第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。在我国,有人在上个世纪80年代，就提出了应参照大陆法系的做法，对妨害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。在当时，也有人认为这种意见是一种奇谈怪论。其实，这样的主张在理论上是成立的，在实践中也具有积极意义。因为妨害婚姻关系行为所侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。同时，从侵权构成上分析，这种主张也符合法理。此外，这样做也有一定的民间基础，在民间，就有通奸事实发生后，受害配偶向“第三者”索取金钱赔偿“私了”的情形，这说明实行妨害婚姻关系名誉损害赔偿是有群众基础的。
 
第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。

我国于1950年就制定了新中国首部婚姻法。家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的科学调整和稳定是社会进步、文明昌盛的标志。其后的修改都是在新的历史条件出现后作出的。政治制度的变革必然带来社会生活的变革。因而，修订婚姻法是顺势而为，是建立现代生活制度，巩固一夫一妻婚姻制度的重大举措。

应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力、先进文化在得到引进的同时，一些不良生活方式也乘机涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，找情人，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需要。近年来，我国的民法学界和社会各界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，现在已经得到了立法的肯定。新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度。

二、离婚损害赔偿的权利义务和诉讼主体

依照规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，婚姻法的这一规定就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果，甚至极有可能成为“银样蜡枪头”，好看不管用。

有鉴于此，我认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。

在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，因为暴力、虐待和遗弃的对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员（毫无疑问，虐待、遗弃、施暴于其他家庭成员都会成为离婚的理由），在此情况下，暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求离婚损害赔偿。

目前有很多人的观点是对于第三者的赔偿请求应另外诉讼，因为两者不属于同一法律关系。但我认为，离婚赔偿涉及到第三者的必须是共同侵权，若不是共同侵权，第三者就没有赔偿责任，更不用说参与诉讼了。如因为第三者的关系，配偶一方对配偶或家庭成员实施的虐待、遗弃和暴力行为，因其并非是第三者的直接侵害行为，而只是配偶一方的单独侵害，并不构成共同侵权，第三者不是赔偿义务主体，也就根本不应该参与诉讼。只有共同侵权，第三者才与义务主体形成权利义务关系，才能够成为赔偿主体加入诉讼。在此情况下，第三者应当作为无独立请求权的第三人参与诉讼，不存在另案起诉问题。

值得注意的是，离婚损害赔偿不同于其他损害赔偿，可以单独提起诉讼，它必须依附于离婚诉讼之上，在离婚的同时提出。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持 。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

另外，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此提出单独诉讼。此类案件一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。1这里主要讨论无过错方基于婚姻法第四十六条的起诉是否必须与离婚诉讼同时进行的具体操作性问题。一种意见认为，可以由无过错方自由选择，既可以在离婚诉讼的同时提出，也可以在离婚诉讼之后单独提出。另一种意见则坚持认为不允许离婚后再提。理由是法律规定虽是保护无过错方，但其应该及时行使自己的权利。我认为应该支持第一种意见。理由是婚姻法规定此条的目的是为了保护无过错方，体现对过错方的一种惩罚。如果过错方存在四种情况中的重婚、同居的，很多无过错方可能并不知道，往往离婚后才知道。如果不允许其离婚后再提，实际上无法真正保护其利益。

三、建立离婚损害赔偿制度的意义

“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美满是每个人的生活追求，然而在现实生活中却往往事与愿违。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，因此而引发的各种家庭和社会问题也逐年增多，特别是家庭暴力的现象呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。据全国妇联1997年对15个省市的信访统计，因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%。1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2%的家庭
存在程度不同的家庭暴力现象，广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长7.3%，1998年比1997年增长48%2。自 1981年来，人民法院审理的离婚案件数量成倍增长，居高不下，1999年审理119.9万件，比1980年的27.2万件翻了两番多，平均
每年增长8.1％ 。另据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪的比例在40%以上 。

从以上数字看，我国婚姻家庭中还存在着一定的问题。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，不仅身体上受到严重摧残，心理上更留下难以愈合的伤疤。但因为法律制度的不健全、不完善，得不到法律救济。为了维护婚姻家庭的稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人大常委会于去年4月对婚姻法进行了修改，补充了不少新的内容，修改了一些与时代和制度不相适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。特别是离婚赔偿制度的确立，为维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。其主要功能是：（1）遏制。通过运用赔偿的方式使得有过错方为其实施的损害行为承担不利的法律后果，从而遏制其从事违法行为的一年；（2）补偿。也就是说，国家通过公力救济的方式，使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强调国家对权利的保护；（3）社会利益衡量

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